Le 2 février dernier, diplomates américains et européens sont parvenus à un accord sur le transfert transatlantique des données à caractère personnel, intitulé « EU-US Privacy Shield ». Il permet de combler le vide juridique créé suite à l’invalidation par la justice européenne de l’accord précédent, le Safe Harbor.

Les révélations de Snowden sur la NSA derrière l’invalidation du Safe Habor

En principe, le transfert de données personnelles hors de l’Union européenne est autorisé à condition que le pays destinataire offre un niveau de protection des données au moins égal à celui garanti au sein de l’UE. Pour transférer des données personnelles vers des pays non-adéquats, les entreprises doivent s’engager à respecter des accords particuliers permettant de garantir un niveau de protection suffisant au regard du droit européen.

Adopté en 2000, le Safe Harbor est un accord de ce type, autorisant donc le transfert des données personnelles des citoyens européens vers les États-Unis. Plusieurs milliers d’entreprises américaines étaient jusqu’à présent concernées par cet accord, des géants du numérique aux petites et moyennes entreprises. Mais en octobre 2015, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) – considérant les révélations faites par Edward Snowden sur les pratiques américaines en matière de surveillance – a invalidé le Safe Harbor . En effet, compte tenu de la primauté de la législation américaine liée à la sécurité nationale sur l’accord Safe Harbor, la CJUE a estimé qu’il existe des risques « d’ingérences, par les autorités publiques américaines, dans les droits fondamentaux des personnes ». La CJUE a également motivé sa décision par le fait qu’il n’existait « aucune possibilité pour le justiciable d’exercer des voies de droit » lui permettant d’accéder à ses données ou d’en obtenir la rectification ou la suppression, ce qui est contraire au droit européen.

En considérant que le Safe Harbor ne garantissait pas une protection adéquate des données personnelles, la CJUE a rendu de fait illégale des centaines de milliers de transferts de données. Pour autant, ces transferts transatlantiques ne pouvaient évidemment pas être arrêtés brutalement en raison des forts enjeux économiques inhérents. Conséquence directe de cette invalidation donc, trois mois de latence ont été accordés aux diplomates américains et européens pour négocier et définir un nouvel accord permettant de satisfaire les exigences de la CJUE. Par ailleurs, poursuivant le raisonnement de la CJUE, les CNIL européennes ont demandé que les solutions proposées par les parties s’appuient sur des « mécanismes clairs et contraignants » et comportent « au minimum des obligations de nature à garantir le contrôle des programmes de surveillance par les autorités publiques, la transparence, la proportionnalité, l’existence de mécanismes de recours et la protection des droits et des personnes ».

Privacy Shield : un tour de force diplomatique qui ne fait pas l’unanimité

Et c’est finalement le 2 février dernier – deux jours après la fin du délai accordé par les CNIL européennes – qu’un accord politique entre les parties européennes et américaines a été trouvé, remplaçant le Safe Harbor par le Privacy Shield . Ce mécanisme devrait permettre aux citoyens européens d’attaquer en justice les entreprises américaines si celles-ci divulguent leurs données personnelles à un tiers sans leur accord ou si elles refusent de fournir un accès aux données collectées les concernant. Une commission bipartite devrait également être créée pour contrôler l’application de l’accord, et un système d’arbitrage spécial via un médiateur sera mis en place en tant qu’instance de dernier recours. Par ailleurs les États-Unis ont fourni une garantie écrite assurant que l’accès aux données des citoyens européens par les services de renseignement sera limitée et contrôlé.
Mais le Privacy Shield fait déjà grincé des dents, puisqu’il est, pour l’instant, seulement un accord politique et donc non-contraignant juridiquement. Côté européen, une transposition dans le droit communautaire est le préalable pour qu’il puisse produire des effets juridiques.

Au-delà de l’accord de principe et du soulagement immédiat à la hauteur du défi diplomatique que représentait la conclusion d’un tel accord dans des temps aussi courts, il s’agira de constater, dans les mois et années à venir, sa traduction en règles juridiquement contraignantes et effectivement respectées. Dans le cas contraire, ce nouvel accord sera de toute évidence, à son tour, contesté devant la CJUE qui est la seule autorité compétente pour déclarer l’invalidité d’un acte de l’Union.

Sceptiques, les CNIL européennes se prononceront en mars

Une entrée en vigueur de l’accord « EU-US Privacy Shield » est prévue d’ici trois mois et sera pilotée durant les prochaines semaines par la Commission européenne. Par ailleurs cette dernière sera attentive à l’avis des vingt-neuf CNIL européennes, autrement appelées G29. Réuni le 3 février, et dirigé actuellement par la Présidente de la CNIL française Isabelle Falque-Pierrotin, le G29 s’est montré réservé sur le Privacy Act, avec cette formule : « We can’t just accept words. (…) The legal format of the arrangement is still unclear for us ». Les CNIL européennes attendent en effet la réception de l’ensemble des documents composant le Privacy Shield, d’ici la fin du mois de février, pour se prononcer sur le fond de l’accord à la fin du mois de mars .

Ce même jour le G29 était justement réuni pour présenter son interprétation de la jurisprudence européenne, fondée sur la décision de la CJUE, en matière de transfert des données personnelles. Pour les autorités européennes, quatre garanties doivent donc être respectées, et seront donc considérées dans les semaines à venir lors de l’étude du Privacy Act :

1. Le traitement des données doit être fait selon des règles claires, précises et accessibles
2. L’accès aux données doit être nécessaire et proportionnel à la fin poursuivie
3. Un mécanisme indépendant de surveillance doit pouvoir vérifier l’accès aux données
4. Des recours effectifs doivent exister pour les citoyens

En attendant d’en savoir plus sur le Privacy Shield, le G29 est resté pragmatique au sujet des transferts actuels de données personnelles en les autorisant, jusqu’à nouvel ordre . Enfin, Isabelle Falque-Pierrotin, réélue à la tête du G29 le 3 février, a partagé son inquiétude sur les probables répercussions de l’élection présidentielle américaine à venir sur l’accord.